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EL COLEGIO DE ESCRIBANOS DEL CHUBUT, A REQUERIMIENTO DE LA ACADEMIA NACIONAL DEL NOTARIADO PONE EN CONOCIMIENTO DE LA COMUNIDAD EN GENERAL LA SIGUIENTE DECLARACIÓN:
FIRMA DIGITAL
1) La firma digital constituye una herramienta tecnológica destinada a sustituir una firma manuscrita de modo tal que la misma pueda ser inserta en un documento digital, formando parte del mismo y como tal pueda ser transmitida electrónicamente.
2) Por firma digital se entiende el resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose esta bajo su absoluto control (Art.2 de la Ley 25.506).
3) Tal cual dispone el art. 3 de la Ley 25.506, la firma digital equivale a una firma manuscrita, al señalar que cuando la ley requiera una firma de esta última calidad, esa exigencia queda satisfecha, también, por una firma digital, siendo aplicable el principio, a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia.
4) Ninguna de las disposiciones de la mencionada ley permite sostener que la firma digital quede equiparada a una firma debidamente autenticada o certificada notarialmente. En el mismo sentido el art. 7 presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma.
5) Son requisitos de validez de la firma digital: El artículo 9 de la ley citada sólo establece los requisitos de validez de la firma digital al expresar: Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos: a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador licenciado.”
6) De las prescripciones legales antes relacionadas surge, sin duda, que no existe autoría indubitable en la creación de la firma digital, en tanto la propia ley de la materia, solamente presume la autoría sin que la declame.
7) Por tal motivo todo documento firmado digitalmente queda equiparado a un instrumento privado firmado de modo ológrafo o manuscrito. No puede ser asimilado al instrumento privado firmado ante notario, quien autentica la signatura, y mucho menos al instrumento público.
8) Para crear una firma ológrafa se requiere una acción que utilice una extremidad del cuerpo humano (generalmente, la mano y ocasionalmente el pie o la boca) situación que no se replica cuando se emplea la firma digital por cuanto esta última se genera mediante el uso de un dispositivo denominado “token”, el cual no está unido al cuerpo y se acciona operando una clave a través del teclado del ordenador o por cualquier otra metodología que el “software” admita actualmente o en el futuro.
9) Eventualmente, el dispositivo que permite emitir la firma digital, puede desprenderse del titular, no sólo mediante un acto violento sino en forma voluntaria entregándolo a otra persona quien podría generar la firma sin la intervención del titular.
10) Ciertas modalidades de trabajo, particularidades propias de algunas empresas, o un exceso de confianza en quien se delega el propio token y las claves, puede permitir y facilitar la utilización de la firma por terceras personas, sin control del destinatario del instrumento firmado en tales condiciones.
11) Por todo ello queda debidamente aclarado que una firma emitida en tales condiciones, carece de indubitabilidad, circunstancia que el propio texto legal reconoce al otorgarle, solamente, la presunción de autoría del documento, salvo prueba en contrario.
12) Sin embargo, el art. 4 del Decreto 182/2019 que sustituye el artículo 13 del Decreto N° 1063 del 4 de octubre de 2016, que regula los Trámites a Distancia (TAD); en su última parte expresa “Estas firmas digitales gozan de plena validez en virtud de lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 25.506 y su modificatoria, asegurando indubitablemente la autoría e integridad del documento electrónico firmado digitalmente.”
13) Las expresiones contenidas en dicho artículo violentan el orden normativo, atentando contra disposiciones legales de mayor jerarquía aun vigentes y atribuye un alcance diferente al sentido delineado en la ley de reconocimiento de la firma digital.
14) Cuando la norma modificada, expresa que la firma digital asegura “indubitablemente la autoría e integridad del documento electrónico firmado digitalmente”, pretende consagrar su validez sin admitir prueba en contrario, con lo cual contraviene las disposiciones legales.
15) Más aun, resulta patente la violación constitucional de no alterar el espíritu de las leyes con excepciones reglamentarias (art. 99 inc. 2 CN) cuando el artículo segundo del Anexo del Decreto 182, expresa: “Certificación de firmas. La firma digital de un documento electrónico satisface el requisito de certificación de firma establecido para la firma ológrafa”.
16) Se advierte que las normas cuestionadas incurren en errores conceptuales tal como desconocer que la presunción de autoría consagrada por la ley 25.506 solamente asimila la firma digital, a su homóloga ológrafa, la cual mediando prueba en contrario, puede ser cuestionada sin necesidad de recurrir a la acción de falsedad mucho más intensa que la alegación de la simple prueba en contrario.
17) La errónea asimilación de la firma digital a la firma certificada notarialmente, desvirtúa el alcance de la eficacia jurídica de cada una de ellas, desconociendo que art. 314 del CCyCN al respecto dispone: “Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido.”
18) El Código Civil y Comercial de la Nación equipara al instrumento cuya firma está certificada por escribano, al documento reconocido o declarado auténtico por sentencia, diferenciándolo claramente del firmado ológrafamente.
19) Cuando la segunda parte del artículo 288 del Código Civil y Comercial establece que en los documentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se usa una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento, se refiere a la firma generada mediante los procedimientos tecnológicos respectivos que contengan el procedimiento matemático indicado en el art. 2 de la Ley 25.506, el cual requiere información de exclusivo conocimiento del firmante sobre la cual disponga de absoluto control. Esta expresión, pretende que la inserción de la firma corresponda exactamente al documento al cual accede, evitando que la misma pudiera ser replicada en otro documento generado por medio electrónico y que no sea el que quería firmar el autor de la firma digital. De este modo con la fórmula empleada el artículo no hace más que consagrar para la firma digital la misma respuesta que la primera parte del art. 288, indicada para la firma manuscrita cuando dice que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde.
20) Ninguna de estas soluciones legales consagran la autenticidad de la firma digital ni pretenden modificar las disposiciones contenidas en el art. 314 citado en el punto 16, atento que una interpretación en contrario dejaría sin aplicación a este último precepto.
21) El error conceptual del Decreto del PEN, en el punto, denota el desconocimiento de la importancia de la intervención notarial en la certificación de las firmas, en tanto asegura el análisis del discernimiento de la persona, su legitimación para el acto que realiza y la efectiva presencia y prestación del consentimiento no condicionado del emisor del documento.
22) Debiera tenerse presente que los derechos del consumidor se consideran principio fundamental reconocido y consagrado en la Constitución Nacional, integrando la categoría de normas consideradas de orden público, indisponibles por las partes, concluyendo opiniones autorizadas “…que los derechos del consumidor son una especie del género “derechos humanos” con equivalente reconocimiento internacional. Con ese sustento, no parece dudoso que conforman principios basilares con jerarquía de grandes primeros principios de la legislación en la materia…”[1]
23) Por tal motivo toda persona, que eventualmente pueda ser un consumidor, tiene el derecho de acceder a una información adecuada y veraz.
24) La formación del consentimiento indispensable para la celebración de un acto voluntario requiere que sus participantes operen con discernimiento, intención y libertad, conforme lo determina el art. 260 CCCN.
25) En relación a la conclusión del consentimiento y como requisito de validez del contrato paritario, la información resulta inescindible de dichos elementos, no pudiendo existir acto voluntario sin pleno conocimiento que conceda libertad y permita el discernimiento sobre las consecuencias de los actos que se realizan. Consecuentemente, se configuraría un vicio de la voluntad sin la correcta información para la formación de la voluntad lo que provocaría la nulidad del contrato.
26) En relación a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, se aplica sin duda la obligación de dar información sobre los formularios que suscribe el adherente, lo que también configura el requisito de buena fe consagrado en el art. 961 CCCN.
27) La información en todos los casos debe ser completa, en un lenguaje que sea comprensible para las partes, no técnico, y explicativo de manera que se garantice la comprensión por parte del usuario.
28) Ergo el requirente, adherente, usuario, contratante, el simple ciudadano común, tiene el derecho a la información completa y suficiente, con el espacio y tiempo necesarios para que se comprenda la información y se aprehendan las consecuencias derivadas de los actos a realizar. Este derecho humano fundamental está consagrado en nuestra constitución y con alcance universal.
29) En aquellos supuestos en los cuales un ciudadano común acepte términos y condiciones en una plataforma virtual, ya sea en un contrato paritario o de consumo mediante formularios o cláusulas predispuestas, contrata sin disponer de explicación suficiente y satisfactoria, por lo cual, prácticamente, no se cumpla con el deber informativo del ciudadano.
30) Si bien es destacable que los operadores de derecho contribuyan al afianzamiento de nuevas tecnologías, no debe descuidarse que se soslaye el derecho a recibir información comprensible y satisfactoria y que la pretendida agilidad termine afectando el consentimiento prestado conforme a nuestro sistema legal.
31) Es posible complementar el uso de la tecnología como herramienta útil y eficaz en conjunto con medidas que no avasallen la información, asesoramiento completo y control de legalidad por los asesores jurídicos.
32) La tarea de información y asesoramiento en forma personal, es decir, con presencia humana en dicho asesoramiento, previo a la contratación, no puede ser suplida por sistemas tecnológicos ya que está comprobado que las personas no leen los términos y condiciones en las páginas que los proponen para su lectura.
33) Lamentablemente las consecuencias fácticas de dicha omisión producirán efectos que se percibirán durante la ejecución contractual, redundando en el incremento de litigios, en los cuales los tribunales deberán evaluar la situación en la que están los contratantes que no comprendieron las consecuencias de los actos que realizaban y/o no contaban con los controles de legalidad oportunos y suficientes.
34) Nuestro sistema legal se asienta sobre el consentimiento prestado con el debido asesoramiento, incluso con el requerimiento de la presencia física del cliente con el abogado, en las audiencias con el escribano, asesores legales y especialistas impositivos de distintas materias.
35) Este sistema preventivo fue incentivado, complementado y reforzado mediante la sanción de leyes de mediación previa obligatoria, de arbitraje, en el cual se intentaba que los conflictos pudieran resolverse sin llegar a la vía judicial.
36) No se pretende descartar métodos que induzcan la agilidad en las contrataciones, pero de modo alguno las propuestas pueden privar al ciudadano del asesoramiento que requiera y de las consecuencias que en forma inmediata o mediata pudiera ocasionarle la contratación.
37) Resulta útil incorporar programas de gestión documental siempre y cuando cuenten con amplios márgenes de seguridad. No deberían sustituirse las garantías de seguridad que la legislación ha impuesto en determinadas contrataciones (la mayoría de ellas susceptibles a la persona y el patrimonio de los intervinientes), cuando precisamente la organización notarial cuenta hoy con herramientas adecuadas para sumarse al avance tecnológico y no conspirar contra la pretendida agilidad.
38) Por otra parte es importante señalar que el acceso a los sistemas operativos no debieran estar monopolizados en corporaciones privadas quienes puedan, bajo alguna circunstancia, cerrar el acceso a la información guardada;
39) Precisamente, representa una gran anomalía atribuir la administración del sistema y la guarda documental a entidades empresarias, en cuyo caso podrían condicionar o impedir el fluido, permanente y normal acceso a los mismos, de las entidades públicas participantes del procedimiento.
40) Finalmente, hay que concluir que además de violentar disposiciones legales expresas, constituye un verdadero despropósito asimilar la firma digital a la firma autenticada cuando bajo la pretensión de simplificar las tramitaciones facilitan la circulación de documentación no confiable en áreas tan sensibles como las vinculadas al mercado inmobiliario y la vivienda.-